导语：

　　王二向张三采购一批货，张三自己不生产，转向生产商李四采购。如果李四直接把发票开给王二，张三只拿属于自己赚的那部分差价，张三会有牢狱之灾吗？今天我们聊聊南通市通州区人民法院刚刚审结的一起虚开增值税专用发票犯罪案，相信对我们很多企业家有启发。

　　一手托两家，只为赚点差价。

　　史祥是南通雨萱家居用品公司的法定代表人。2017年12月，无锡风采贸易公司向其采购一批床上用品，合同含税价529016元。史祥将该批订单交给南通斯雅纺织公司生产，双方约定采购价（含税）为494016元。

　　2018年1月，斯雅公司按照史祥指示将货物交付给了风采公司，并向史祥索要货款494016元。史祥则辩称风采公司还没有给他钱，如果想要钱，把发票直接开给风采公司。

　　于是，斯雅公司将增值税专用发票直接开具给了风采公司，价税合计529016元，其中增值税额76865.55元。风采公司收到发票后将529016元款项按照史祥的指示直接付到了斯雅公司账户，并将税款申报抵扣。斯雅公司收钱后将差价部分35000元（529016-494016）转汇给了史祥。

　　涉嫌虚开发票，招来牢狱之灾！

　　2019年6月，史祥因虚开增值税专用发票罪（以下简称，虚开罪）被公安机关刑事拘留，同年8月被批准逮捕，羁押于通州区看守所。公诉机关南通市通州区人民检察院认为，斯雅公司与风采公司之间没有真实交易，而史祥却居间介绍，让斯雅公司为风采公司开具增值税专用发票。《刑法》第二百零五条规定：虚开增值税专用发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金，……虚开增值税专用发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。仅按文字表述看，显然史祥的行为属于“介绍他人虚开增值税专用发票”，因为斯雅公司和风采公司之间不存在交易行为！案涉税款76865元，超过5万元，够刑事立案了。

　　该不该要坐牢，全凭运气？

　　检察机关的上述观点是否正确呢？单单从《刑法》第二百零五条的文字描述看，实在看不出什么名堂来。司法实务中对虚开罪有三种观点：

　　第一，行为犯，只要行为人实施了《刑法》第二百零五条描述的虚开增值税专用发票的行为，且数额达到了追究刑事责任的程度，就构成本罪；

　　第二，结果犯，行为人有虚开行为，同时还造成了国家税款损失，且损失达到法定数额才构成犯罪；

　　第三，危险犯，行为人有虚开行为，虽然没有造成国家税款损失，但是已经把国家税收置于危险之境，就是说国家税收有流失的风险，也会构成本罪。

　　本案中，史祥让斯雅公司直接开票给风采公司的行为有没有置国家税收于危险境地？有没有实际造成国家税款损失呢？我们来分析一下：

　　本案是两个连续的交易：斯雅公司向雨萱公司（史祥控制）销售货物，雨萱公司再向风采公司销售这批货物，斯雅公司开票给雨萱公司，雨萱公司再开票给风采公司。第一次开票，销项税71780元；第二次开票，销项税76865元（以下表述为，两次开票）。如果是斯雅公司直接向风采公司开票，销项税也是76865元（以下表述为，一次开票）。不同的是，“两次开票”情形下，雨萱公司需要缴纳一次税款5085元（76865-71780），而“一次开票”情形下，雨萱公司没有这个开票动作，雨萱公司应该缴纳的5085元税款实际上由斯雅公司负担了。根据增值税原理，在这批货物的完整交易里，无论“两次开票”还是“一次开票”，增值税税额没有差别，对国家来说，不存在税款流失的风险，更不存在税款的实际流失。

　　基于上述分析，如果按“行为犯”认定，史祥构成本罪；如果按“结果犯”、“危险犯”认定，史祥不构成本罪。

　　最终，通州区人民法院认为，斯雅公司与风采公司之间没有真实交易，开票行为应当定性为虚开，但史祥主观上没有偷逃税款的故意，客观上也没有造成国家税款损失，所以这一开票行为不构成虚开罪。

　　2018年12月，最高院发布的典型案例中，张某强虚开增值税专用发票案更加表明司法实务中对虚开罪定罪的观点存在重大分歧：张某强的龙骨厂是小规模纳税人，为了开出专用发票，挂靠鑫源公司名义对外签订合同收取货款开具发票，某州市法院一审判其犯虚开罪，处有期徒刑三年，张某强未上诉。但最高院复核认为，张某强没有骗取税款故意，没有造成国家税款损失，不构成虚开罪。后一审法院重审改判其无罪。可见，一审法院和最高院的看法存在的罪与非罪的重大分歧。

　　教训：远离“误伤”，开票一定要走心！

　　从案例可见，因为公安、检察、法院对虚开罪的犯罪构成认识上并不统一，甚至不同法院、不同法官对虚开罪的犯罪构成认识也不统一，所以，一旦形式上符合虚开罪的罪状描述，很有可能行为人就会被刑事拘留，逮捕、审判。又因为涉嫌经济犯罪，证据调查、固定很耗时间，很多嫌疑人会因为迟迟没有定罪结论而在看守所呆上好几个月，即使最终不被定罪，但失去人身自由，尊严扫地，也是我们企业家无法承受的身心打击，造成的心理阴影，可能很多年都走不出去。怎么办？尽量遵守三流合一规则，莫走捷径，莫贪小便宜，开票一定要走心。实在拿不准，可以咨询专业人士！（文中人物、公司名称皆为化名，请勿对号入座）

　　作者：江苏通税律师事务所  朱强