【中文关键词】 居住权；用益物权；住房保障；立法理由

【摘要】 渊源于罗马法的居住权制度广泛存在于欧洲、美洲、非洲和亚洲诸多国家与地区的民法典中，我国2007年制定《物权法》时未纳入该制度，实属立法政策上的失误。当前民法典分则立法应于物权编创设居住权制度，此举具有重大理论与现实意义，不仅可以更好地解决弱势群体的住房问题，而且可以更好地体现所有权人的意志。具体而言，我国民法典分则物权编应围绕居住权的一般规定、居住权的设立、居住权登记、居住权的限制、居住权人的使用权、居住权人的义务、所有权人的义务等十二个方面对居住权制度做出系统性规定，从而在丰富我国用益物权体系的同时，为经济发展与社会变迁提供法律管道，实现我国住房之策由“居住有其屋”向“住有所居”的转变。

【全文】

一、引言

所谓居住权，是指居住权人对他人所有房屋的全部或者部分及其附属设施，所享有的占有、使用之权利。居住权制度源远流长，最初是作为人役权的一种形式，出现在罗马法中。自近代法典化运动以来，欧陆国家的主要民法典，如《法国民法典》《奥地利民法典》《德国民法典》《瑞士民法典》《意大利民法典》等，均将之加以继受并有所发展。荷兰、葡萄牙、西班牙、俄罗斯、马耳他等欧洲国家也都规定了该项制度。不仅如此，居住权制度凭借其特殊的价值，影响早已超出欧洲大陆的范围。美洲的巴西、智利、阿根廷、秘鲁，加拿大的魁北克省，非洲的埃及、埃塞俄比亚、阿尔及利亚，以及亚洲的泰国等均明文规定居住权制度[1]。尤其值得注意的是，我国澳门地区的《澳门民法典》系统地规定了该项制度。此外，甚至在英美国家也存在着终生地产权等与居住权在功能上极为相似的制度。由此可见，居住权制度在各个国家和地区的立法中具有广泛的接受度。

在我国物权立法过程中，对待居住权的态度前后发生过重大变化。全国人大法制工作委员会在2002年公布的《关于〈中华人民共和国物权法〉(征求意见稿)的说明》中，第一次提出为“切实保护老年人、妇女以及未成年人居住他人住房的权利”规定居住权制度，设专章共计8个条文。此后的三次物权法草案审议稿均对居住权制度加以规定。在2005年公布的《中华人民共和国物权法(草案)》中，有关居住权制度的条文增至12条。与此同时，学说上有关居住权的讨论也不断展开。总体而言，多数学者(如钱明星{1}、刘阅春{2}等)赞成规定居住权制度，只是在制度设计的具体细节上有所分歧。但是，也有少数学者(如陈信勇、蓝邓骏{3}和房绍坤{4}等)反对设立该项制度，认为其实际用处不大，不值得为生活中可能出现的少数现象而专门规定一项法律制度。或许是受到反对观点的影响，立法者担心居住权制度不具实用性，并未在2007年最终颁布的《物权法》中规定该项制度，留下了一项难以弥补的重大漏洞，在坚持物权法定主义背景下不得不说这是法政策上的一次失误。

居住权具有重要的现实意义：居住权的本质在于将房屋所有权的内容在居住权人和所有人间进行分配，从而满足各自不同的需求。在功能定位上，居住权制度既可以实现特定弱势群体的住房保障，也可以灵活地满足当事人的其他住房需求。更重要的是，现行法只承认“房屋所有权”以及“租赁权”两种房屋利用形式，这种二元立法模式过于极端和僵化，难以完全满足当事人的多样化需求。而居住权作为一项用益物权，同时具有“房屋所有权”的稳定性和“租赁权”的灵活性，在很大程度上缓和了现有二元立法模式的封闭和僵化。该制度不仅能够充分落实所有权人对房屋的自由支配，而且为当事人利用房屋提供了更多可供选择的财产利用方式，从而有利于最大限度地发挥房屋的效用。并且，该制度自身所具有的独特优势非其他制度所能替代，尤其是在我国法律严格坚持物权法定原则的背景下[2]，明确规定居住权制度就显得更为必要。

二、设立居住权制度可以更好地解决弱势群体的住房问题

(一)有利于进一步完善我国的住房保障体系

我国目前已经建立起廉租房、公租房、经济适用房、限价房等多层次的保障性住房体系，在很大程度上解决了中低收入群体的住房问题。但是，上述保障性住房的覆盖人群依然有限，手段也不完备，并不能完全解决目前的住房问题。

廉租房的保障对象仅限于低收入家庭，公租房虽然范围有所扩大，但由于各地标准不一，在很多城市依然十分有限。而经济适用房虽然面向中低收入家庭，但其价格实际上仍然很高，低收入家庭一般难以负担。共有产权房目前还处于试点和逐步推广阶段，其效果如何目前尚未可知。而且，其保障方式是国家与个人“合伙买房”，个人仍然需要支付一半以上的房款，低收入群体依然难以负担。因此，在目前的保障性住房体系下，出现了一些不同层次的“夹心层”，比如不符合廉租房、公租房申请条件但又无力购买经济适用房的群体，或者不符合经济适用房申购条件但又无力购买限价房的群体。

我们再来看上述保障性住房制度的权利结构。经济适用房是以房屋所有权的方式提供保障，并在一定条件下可以上市流通，这就为房地产投机行为打开了方便之门。实践中已有大量人低价购入经济适用房再以接近市场价的价格卖出从而获取巨额利润，这就与经济适用房的保障目的相背离，并诱发权力寻租。并且原本为了限制经济适用房流通的“五年之内不得上市交易”的规定也很容易规避，当事人可以通过虚构债权债务再由法院强制执行的方式实现经济适用房所有权的移转。上述模式甚至成了某些房屋中介公司交易未到上市年限的经济适用房的标准流程。可见直接以所有权的方式提供保障，并不能有效限制所有权人的交易行为，从而使住房保障制度的规范目的落空{5}。

为此笔者曾主张对经济适用房采取共有产权模式，以遏制投机行为{6}，现在看来，与经济适用房和限价房等产权式保障相比，居住权制度在实现住房保障目的方面具有更大的制度优势。若规定居住权制度，便可以由国家保留保障性住房的所有权，而权利人则享有房屋的居住权，从而实现房屋权属在国家与保障对象之间的分配。一方面，国家作为房屋所有权人，依然是房屋权利的最终享有者，可以在很大程度上避免房地产投机行为，使得住房保障的目的落到实处。基本住房保障的制度价值应由“居住者有其屋”转变为“住有所居”，保障性住房的性质决定了其主要着眼点是为保障对象提供适当的生活居所，并非为其提供房屋产权以增加财产。因此，提供完全所有权的方式完全超出了制度本身的目的，而用益物权的方式则可以更好地与此相适应。另一方面，居住权人有权在权利存续期间占有、使用房屋，以满足其生活居住的需要。而且，居住权原则上不得转让、继承，也不得由权利人对外出租，就防止了居住权人以此牟利的情况发生。

与廉租房、公租房等债权性保障住房相比，居住权制度具有更强的稳定性，尤其是发生第三人侵害房屋的权利时，居住权人可以物权人的身份向第三人主张排除妨碍、消除危险等物权性救济，其效力更为强大。此外，居住权的具体内容还可以由当事人自由确定，这就为保障性住房制度提供了更大的灵活性，从而适应不同情况下的具体需求。

(二)有利于实现居民住房形式的多样化，一般性地缓解目前的住房压力

在现阶段，居民要获得住房，或者是直接购买房屋，或者是租住他人房屋，但这两种方式均有不足之处。目前高昂的商品房价格依然呈现出不断上涨的态势，尤其是大城市的房屋价格更是令人望而却步。于是，很多中低收入群体虽然有着强烈的购房需求和意愿，但因无力购买而只能选择租住他人房屋。而租住他人房屋只是建立在租赁合同的基础上，不具有必要的稳定性，难以满足人们长期的居住需求。相反，若规定居住权制度，当事人便可以通过购买房屋的居住权而缓和“或买或租”所带来的弊端。居住权人只是对房屋进行占有和使用，房屋的所有权并不因此发生变动，所以居住权的价格自然要低于房屋所有权。而且，居住权是用益物权，一经设立之后便具有相当的稳定性，在很大程度上弥补了租房居住的弊端。另外，居住权的范围和期限允许当事人根据实际情况自由确定，填补了房屋所有权与租赁权之间的中间地带，为居民获得住房提供了更为多样的法律形式，能够更好地满足居民的住房需求。

此外，随着居民生活水平的提高，很多人不满足于始终居住于一地。尤其是我国幅员辽阔，各地气候差异巨大，人们就有了更多的选择空间。但是，在不同地方同时购房的成本无疑过大，而分时度假式的居住权制度却能很好地适应这一需求。而且，这同时也为人们提供了更多也更为灵活的投资方式。

(三)有利于为离婚妇女、孤寡老人等弱势群体提供基本的住房保障

法律的一个重要功能在于以国家强制力对弱者利益进行事先保护，以体现法律的人文关怀和社会正义诉求。在我国，随着社会经济的不断发展，国民财富持续积累，不同居民之间的贫富差距不断增大。社会上存在的大量离婚妇女、孤寡老人等弱势群体的住房需求在一些情况下难以得到满足。

首先，设立居住权制度有利于在离婚的财产分割中为离婚妇女提供基本住房保障。我国的法定夫妻财产制是婚后所得共同制，区分个人财产和夫妻共同财产，离婚时只对夫妻共同财产进行分割。在有的婚姻中，夫妻共同财产很少，但是一方的个人财产很充足，那么离婚时另一方(常常是妇女)有可能因此陷入生活困苦中。《婚姻法》42条规定，“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助”。但是如何适当帮助成为了一个难题。在当今社会，一套房屋价值动辄成百上千万，如果将“帮助”直接理解为房屋所有权的给予，则似乎超过了“适当”的限度。而如果有了居住权制度，则上述难题可以得到化解，法官可以判决房屋所有权仍然不变，但是为离婚妇女设置居住权。其实，最高人民法院早就开始尝试这条折中之路了，2001年制定的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第27条第3款规定，“离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权”。也就是说，在《物权法》制定之前，最高人民法院就已经开始了居住权的司法实践，可惜的是《物权法》最终没有规定居住权制度，导致上述规定因违反物权法定而“师出无名”，只能解释为一种债权性权利，无法对抗第三人，效力大打折扣，实在可惜。

其次，在法定继承的制度设计中，居住权制度也能为丧子(女)父母提供基本住房保障。中国法学会提交的《民法典继承编专家建议稿》将子女列为第一顺位继承人、父母列为第二顺位继承人，配偶作为无固定顺位继承人。如果立法采纳了这一方案，将有利于防止遗产的“倒流”和“分流”，有利于实现遗产的育幼功能，符合遗产流转的规律{7}。但是这一方案也带来了一个问题，如果被继承人和父母共同居住，家庭唯一住房属于被继承人(或者与其配偶共有)，被继承人死亡时有配偶和子女，那么该子女是第一顺位继承人，配偶作为无固定顺位继承人和子女享有相同继承顺位，父母作为第二顺位继承人就无法分得任何遗产，所以如果被继承人的父母和被继承人的配偶关系不睦，则有被扫地出门而流离失所的危险。如果民法典中有居住权制度，那么在立法设计上可以为共同居住的父母设立法定居住权，从而平衡其被降格为第二顺位继承人的不利影响，保障其基本住房需求。

再次，居住权制度也有利于鼓励人们相互扶助，从而自行解决弱势群体的住房难题。其实在当今社会，亲属之间仍然是愿意相互扶助的，但赠与房屋所有权代价过大，借用又极不稳定，均难以起到真正的作用。居住权是一项用益物权，可以在所有权人依然保留房屋所有权的同时，为居住权人提供稳定的权利保障。如果允许在此种情况下设立居住权，便对上述两种极端做法起到了很好的调和作用，既能使得被扶助人拥有稳定的居所，也不至于使房屋的所有权旁落他人。这就更能为相互扶助的双方所接受，也可以避免许多不必要的矛盾。应当指出，居住权对社会弱者的保护，并不限于近亲属之间，其他与房屋所有人有着某种非直系亲属性质的生活关系之人，只要房屋所有人有此意愿，便可以为其设立居住权。而且，当事人可以根据具体情况对居住权的范围和期限进行灵活安排，这就在很多情况下更好地解决了弱势群体的住房问题。有了规范层面的支持，友善互助的道德风尚也得以进一步弘扬。可以说，居住权制度的设立，不仅仅是消极地反映社会需求，还具有引导良好风尚与型塑社会的功能。

三、设立居住权制度可以更好地体现所有权人的意志

(一)设立居住权制度既可让财产走向符合被继承人的意志，又保障了遗属的居住需求

物权法的一个重要理念在于私权神圣，尊重所有权人对财产的自由处置，包括生存期间对财产的利用和处分自由，也包括生前对死后财产归属的安排。长期以来，困扰我国老年人婚姻的最大问题，即死后遗产处分问题。特别是再婚场合下，一方对另一方给予的财产权益可能既要保护又要限制。

出于担心遗属再婚或者其他原因，可能不希望由遗属继承自己的住房，而希望直接由自己的子女继承；但同时又不能让遗属受到子女的排挤而流离失所。此时最好的制度安排是在遗嘱中把房屋的所有权留给子女，同时为遗属设定居住权。这样，既保障财产走向符合财产创造者的意志，同时又保护了遗属的唯一诉求——住有所居。

以上这样一些关于居住权制度适用空间的大胆设想，在比较法上都是有例可循的。大陆法系德国的先位继承和后位继承制度，就是居住权与所有权的分配。德国遗嘱继承制度中存在先位继承和后位继承制度，被继承人先指定某人为继承人，同时约定因某种条件的成就或期限的到来必须将所继承财产转移给另一继承人的特殊继承制度。先被指定的继承人被称为先位继承人(Vorerbe)，后被指定的从先位继承人那里取得遗产利益的人被称为后位继承人(Nacherbe){8}。例如，遗嘱人在遗嘱中先指定其现任妻子为其房产的继承人；同时，又约定若妻子改嫁或死亡时，该房产转由他和前妻的儿子来继承[3]。由此可见，这种制度下先位继承人所获得的所有权并非终局拥有，而是一种居住权。

英美国家存在所谓的终生地产权(life estate)制度，简单讲就是权利人在生存期间有所有权，但是死后不能作为其财产由其继承人继承{9}。终生所有权有不同类型：有在财产转让时，以受让人的寿命来确定的终生地产权(life estate for the life of the tenant){10}；有以受让人以外的其他人的寿命来确定的终生所有权(life estate for the life of one other than the tenant)，或者出让人约定受让人享有的终生所有权，但附以“不得再嫁”“须以公益事业为目的而使用”等条件{11}。上述类型的终生所有权均非大陆法系意义上的所有权，而是一定条件下对房屋进行使用的居住权。

(二)设立居住权制度有利于房屋利用方式的多样化，解决日趋老龄化的中国老年人养老问题

如果未来民法典中设立居住权制度，那么当事人合资建房或者购房时，便可以采取“所有权——居住权”的方式合理分配房屋的价值。在我国的当前阶段，无论是城市还是农村，这种制度设计都显得尤为必要。在日益高涨的城市房价下，刚刚毕业的大学生买房时，往往会请求父母支持首付，但是父母倾其一生的积蓄支持子女购房时，却无法保证自己有生之年老有所居。这时，我们完全可以借助居住权制度来满足老人和子女的不同需求，即由子女享有新购房屋的所有权，而出资首付的父母因此获得一份居住权。这样一方面满足了子女对资金的需求；另一方面，通过居住权保证了父母老年安居的需要，解除了父母的后顾之忧。有了如此良好的制度设计会使得借钱双方的利益得到最大程度的满足。

在我国农村地区普遍存在父母为儿子建造结婚住房的风俗，房子建成后登记在儿子的名下，但父母因自己的房屋年久失修想到儿子那里住时，却不是那么容易。于此情形，我们亦可通过居住权制度来保障老年人的权益。父母建房给子女，所有权登记于子女名下，自己保留一份居住权，以备将来可能之用。相反，在居住权制度缺失的情况下，父母无法就所购房屋获得任何的权利保障，或者只能通过变通的方式借助其他制度来实现权利需求。比如父母通过与子女共有房屋的方式取得较少份额，但按份共有人的任意分割请求权使父母的少数份额很难得到保障{12}。可见，居住权制度在合资建房、购房时具有重要意义，且不可替代。

(三)设立居住权制度可以让老年人将本为死后的钱拿到生前来花

我国民众普遍存在勤俭持家、为子孙留点积蓄或产业的传统。老人辛苦一生，为子女留下遗产中具最大价值的就是房产。房产作为遗产之所以普遍，不全然是老年人的节俭，还在于房屋不像其他财产可以用来变现供自己生前消费。卖了住房，老人何以安居？所以才出现了这样的现象，老年人辛辛苦苦省下房产供子孙继承，而当父母患重大疾病需要治疗时拥有价值不菲的房产却无法变现，这对老年人而言并不公平。此时，老年人完全可以通过在自己的房子上设定居住权，而将房子低价转让给子女或者其他人，从而将通常作为遗产的房屋加以变现，将生后的钱拿到生前来花。这样既改善了我国老年人的生活状态，提高了其生活质量，又保障其老有所居的要求。同时，因为老年人在保留居住权的前提下事先处分了房屋的所有权，未来也不会出现围绕房产继承的纠纷，可谓是“一箭三雕”!

实践中已经存在旺盛的“以房养老”需求，但是由于我国《物权法》上没有居住权制度配套，不得已强行借鉴了美国的“反向抵押”制度。但是从严格意义上来说，作为舶来品的“反向抵押”制度与我国《物权法》中的抵押权制度是格格不入的。在“以房养老”中，房屋并不是老年人借款的担保，而是老年人从金融机构获取金钱的直接对价。当事人间既没有借贷的意思表示，也没有担保的意思表示，抵押权无从谈起。如果硬要和抵押扯上关系的话，也仅仅只有抵押制度不移转标的物的占有使用，且可以控制标的物的交换价值这一个特征。如果有居住权制度，通过移转所有权，保留居住权就可以轻易实现上述制度需求，即无须如此牵强附会了。

四、设立居住权制度，有利于缓解物权法定过于僵化的弊端

《物权法》5条一方面奉行特别严格的物权法定主义，另一方面规定的物权种类又仅限于所有权、土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、抵押权、质权和留置权。即使着眼于整个法律体系，也不过就是增加了船舶优先权等特别法中的物权，还是不敷使用，不足以适应千变万化的经济交易关系的发展，无法满足现实生活对相应物权的多方面需求{13}。

居住权的一大优势在于其内容的弹性化，既可以通过法律限制其转让、抵押等权能，从而实现社会保障功能；也可以由当事人约定部分或者全部排除上述限制，从而满足人们利用财产形式多样化的要求。只要民法典规定了居住权制度，即使维持严格的物权法定主义不变，也相当于在用益物权领域打开了道口子，为未来的物权制度创新留下了充分的空间，分时度假酒店式产权类型的居住权等等都将成为可能{14}。尤其是如果民法典不规定典权，那么居住权制度也可以部分实现典权的功能。此外，目前悬而未决的小产权房问题，未来通过居住权制度解决，既不打破现有的土地政策，也保护了小产权人的居住利益，也不失为一条可行之路。

五、我国民法典创设居住权制度的具体条文设计

第一条　一般规定

居住权人对他人所有房屋的全部或者部分及其附属设施，享有占有、使用的权利，以满足权利人生活居住的需要[4]。

前款所称权利，不包括因抚养、扶养、赡养、租赁、借用等享有的居住他人房屋的权利。

立法理由：

本条是有关居住权的一般规定。根据本条第一款的规定，所谓居住权，通常是指居住权人对他人房屋的全部或者部分及其附属设施，所享有的占有、使用之权利，其目的在于满足权利人的生活居住需要。居住权制度体现了所有人对房屋的自由支配，一般是作为人役权用来满足居住权人通常的生活需要，现代社会居住权还可以作为权利人投资房产的有效手段，在此方面尤其典型的是《德国住宅所有权及长期居住权法》所规定的长期居住权“Dauerwohnrecht”与长期使用权“Dauernutzungsrecht”，这两种新型居住权已经在很多领域取代了《德国民法典》第1093条规定的居住权“Wohnungsrecht”{15}。具体而言，本条规定主要包括如下内容：

首先，居住权是一项用益物权，规定该制度将使我国的不动产物权体系更为完善。所谓用益物权，是指以支配标的物的使用价值为内容的物权。在我国现行法上，用益物权的种类主要包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权。前三种权利均设立在土地上，仅地役权可以在特定的情况下及于房屋。而居住权则是专为居住他人房屋而规定的用益物权。可以说，居住权使得我国不动产物权类型更为完善。居住权是用益物权，还意味着并非所有居住他人房屋的权利均是本条规定的居住权。如果当事人之间存在抚养、扶养、赡养、租赁、借用等关系，也同样可能存在居住他人房屋的权利。但由此而享有的权利不具有物权的排他效力，不是本条所规定的居住权，不能适用本章的规定。应当注意的是，居住权虽然与这些权利有质的区别，但并不意味着不可与之并存于同一标的物之上，比如居住权与租赁权就可以并存{16}。因此，本条第二款对这些权利明文予以排除。

其次，居住权是对他人所有房屋的全部或者部分享有的权利。居住权作为一项用益物权，其客体是他人所有的房屋。居住权的设立主要是为了他人的生活居住目的，权利人一般不需要在自己所有的房屋上再为自己设立居住权。但在特殊情况下，如果当事人为自己设立居住权而将房屋所有权让与他人，便可能出现在自己所有房屋上享有居住权的情形。另外，如果因为继承等原因造成房屋的所有权和居住权归于同一主体，而且为保护他人利益而不应当消灭居住权时，也可能出现类似情形。但是，这些情况应当尽可能通过合并登记的方式加以消除，从而确保房屋权属的简洁和清晰。当然，如果确实无法避免，法律对此也应当予以承认。还须注意，居住权的客体并不限于房屋的全部，如果房屋的部分能够用于独立居住，也同样可以设立居住权，所以居住权与房屋所有权相比具有很大的灵活性。就此而言，居住权制度也是对传统物权法上客体特定性原则的一项突破。因而，如果仅就房屋的部分设立居住权，就应当在合同、遗嘱或者遗赠中明确表示，并在不动产登记簿上予以明确。

再次，居住权是占有、使用他人房屋的权利，其目的是为满足权利人生活居住的需要。居住权服务于生活居住的目的，应当包括占有、使用他人房屋的权能，这是居住权制度的应有之义。应当说明的是，居住权属于限制性人役权，原则上不具有收益的内容，所以本条并未规定居住权的收益权能。但是，不得利用居住权进行收益并非强制性规定，如果当事人在合同中另有约定，或者在遗嘱、遗赠中另有表示，应当承认居住权的收益权能。所以说，本条规定的只是居住权的典型样态，并不是居住权的概念，具体情况下居住权的内容应当依据当事人的意思确定。因而，本章的多数规定，也只是任意性规定，允许当事人结合自身情况进行其他安排。但是，当事人的特殊安排原则上只具有债权效力，只有记载于不动产登记簿后才能够发生相应的物权效力。

第二条　居住权的设立

当事人可以通过合同、遗嘱或者遗赠设立居住权。设立居住权的合同、遗嘱或者遗赠应以书面形式进行，一般包括下列条款：

(一)当事人的姓名或者名称；

(二)当事人的住所；

(三)房屋的位置；

(四)居住的范围；

(五)使用的期限；

(六)解决争议的方法。

立法理由：

本条是有关基于法律行为设立居住权的规定。居住权作为一项物权，既可以基于法律行为而设立，也可以基于法律行为以外的原因而设立，例如《法国民法典》规定，居住权可以依法律行为，也可以依法律规定设立。还有的国家和地区规定可以依时效或者法院的判决取得[5]。若是后者的情形，原则上适用法律关于物权变动的一般规定，本章无须作出专门规定。但是，对于不符合居住权特性的物权变动方式，应当予以排除。居住权既可以基于当事人的约定而设立，也可以基于被继承人的遗嘱或者遗赠而设立。因而，无论是合同还是遗嘱或者遗赠，均可以作为居住权的登记原因。应当注意的是，为保证当事人之间权利义务关系的清晰明确，设立居住权的合同、遗嘱或者遗赠均应当采用书面形式，设立居住权的行为是一种要式法律行为。

设立居住权的合同、遗嘱或者遗赠应当尽可能清晰地确定当事人之间的权利义务关系，从而避免纠纷的发生，或者在发生纠纷时有明确的规则可供遵循。但应注意的是，本条第二句所规定的内容并非全部都必不可少，而应当区别对待。其中“当事人的姓名或者名称”“房屋的位置”是必备条款，如果欠缺这两项内容将导致居住权的主体和客体不明，不可能设立居住权。其他内容均非必备条款，如果当事人未作确定，可以根据本章或者其他法律的规定进行补充，不影响居住权的设立。如果没有明确房屋的使用范围，应当推定居住权的效力及于房屋的全部。另外，该句并未明确列举房屋的使用费及其支付方式。这是因为居住权具有保护弱者的社会保障功能，此时的居住权大多是无偿的，这并不意味着居住权不可以通过有偿的方式设立，如果当事人明确约定居住权的费用，法律应认可其效力。

第三条　居住权登记

设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立，但法律另有规定的除外。

登记机构应当依法制作并向居住权人发放居住权证书，并在房屋产权证上注明居住权的设立情况。

立法理由：

本条是有关居住权登记的规定。我国现行法上的物权变动模式有“登记生效”与“登记对抗”两种，属于“混合主义”的立法模式。但“登记对抗”模式不够清晰，人为增加了规则的复杂性，也不利于交易安全的保护，而“登记生效”模式则更具有优势。因此，本章规定居住权的设立模式采取“登记生效”模式[6]。具体而言，本条第一款规定，如果当事人通过合同的方式设立居住权，则有义务向登记机构申请居住权登记。居住权只有记载于不动产登记簿后，才能够有效设立。否则，该约定只能约束双方当事人，不具有物权效力。除合同以外，居住权也可以通过遗嘱或者遗赠的方式设立。但是现行《物权法》29条明确规定此时的物权变动无须登记，自被继承人死亡时发生效力。因此，本条第一款第二句设置但书，从而与上述规则相衔接。但是，如果未来民法典的规则有所调整，则本条但书部分应当进行相应修改。

居住权的设立登记，是指将设立居住权的事实依法记载于不动产登记簿的行为。因而，不动产登记簿是确定居住权的根本依据。但是，不动产登记簿由不动产登记机关保存，居住权人需要相应的权利凭证，用以证明其对房屋享有的居住权。因此，本条第二款规定，登记机构应当依法制作居住权证书，并向居住权人发放。另外，居住权设立于房屋之上，是房屋所有权的一项负担，对房屋所有权的交易将产生重要影响。不动产登记簿固然可以显示居住权的设立情况，但是查询不动产登记簿一般只在房屋交易的最后阶段才进行。在交易的初始阶段，当事人往往不会直接查询不动产登记簿，只可能查看出让方的房屋所有权证书。所以为确保交易安全，本条第二款同时规定，登记机构应当在房屋产权证上明确标注居住权的设立情况，从而使可能购买房屋的第三人得以知悉居住权的存在，以免其遭受不测之损害。这也是物权公示原则的应有之意。

第四条　居住权的限制

居住权不得转让、抵押和继承，居住权人不得将房屋出租，但合同另有约定或者遗嘱、遗赠另有表示的除外。

居住权可以转让、抵押和继承的，参照适用本章有关居住权设立的规定。

立法理由：

本条是对居住权内容的限制。作为人役权的居住权，是为了服务于特定人的居住而设定的，权利人通常只具有占有、使用的权能，所以居住权本身不得处分，居住权人也不得利用房屋进行收益。因而，本条第一款规定居住权不得转让、抵押和继承，居住权人不得将房屋出租[7]。但是，这只是居住权的一般特征，并非强制性规定，当事人可以通过合同、遗嘱或者遗赠将之排除[8]。但应当注意的是，上述内容只有记载于不动产登记簿才能发生物权效力。另外，居住权的转让、抵押和继承涉及居住权的变动，应当遵循物权变动的一般规则。但因为本章已对居住权的设立作有详细规定，本条便不再重复，仅在第二款规定，居住权可以转让、抵押和继承的，参照本章有关居住权设立的规定。

第五条　居住权人的使用权

居住权人有权为居住目的使用他人房屋的全部或者部分。

居住权人可以接纳家庭成员以及必要的服务人员共同居住。权利人有权使用房屋的附属设施，以及房屋占用范围内的土地及其附属设施。

居住权人对房屋的部分享有权利的，权利人可以共同使用房屋的共用部分以及配套设施。

立法理由：

本条规定的是居住权人的使用权。本条第一款是对居住权的客体的规定，权利人可以以居住为目的而使用他人房屋的全部或部分。这一点与一般物权在物权客体的独立性上不同，通常物权的客体必须是独立的物，不得于物之部分或成分上设立物权，然而居住权的特殊性，使得其可以存于房屋全体，亦可成立于房屋的部分上。

对于居住权的主体，除了居住权人外，各个国家和地区的民法典一般规定居住权人的其他家庭成员也可以共同居住[9]。但是，家庭成员的范围包括哪些？各个国家和地区的立法却宽窄不一。家庭成员自然包括配偶，但是否可以包括事实婚姻之配偶，乃至未婚情侣？在德国，对于未婚情侣可否基于一方的居住权而享有同住的权利(Mitbewohnungsrecht)，存有较大的争论。司法实践中有判决明确承认允许居住权人接纳“非婚伴侣”同住[10]；但施蒂尔纳教授和埃克哈特则明确表达了对此判决的批评意见[11]，以至于有的判决主张依据诚实信用原则，所有权人应负有同意的义务[12]。而《法国民法典》632条则明确规定：对房屋享有居住权的人，得偕同其家庭在该房屋内居住，即使在给予居住权利时其本人尚未结婚，亦同。对于子女作为家庭成员，也存在着未成年子女与成年子女，婚生子女与非婚生子女，是否都可以主张居住权，各个国家和地区的态度有所不同。其中，《意大利民法典》的规定最为宽松，该法1023条规定：在权利设立时权利人尚未结婚的情况下，家庭的范围应当包括使用权或者居住权发生以后出生的子女。此外，即使收养、认领以及领养是在使用权或者居住权发生以后完成的，家庭的范围同样应当包括养子女(参阅第291条及后条)、认领的私生子女(参阅第250条及后条)和领养的子女[13]。最后，家庭的范围还应当包括由于为权利人本人或者权利人的家庭提供服务而与权利人一起生活的人员。因为，特殊情况下居住权人或者其家庭成员因一些特殊情况也可能需要专门人员陪同看护。因此，本条第二款第一句规定，居住权人可以接纳家庭成员以及必要的服务人员共同居住[14]。

另外，仅房屋本身可能无法完全满足权利人的居住目的，与房屋在功能上具有一体性的附属设施也应当由权利人使用。既然居住权人有权使用房屋，应当同时赋予其使用土地的权利。因而，本条第二款第二句规定，权利人有权使用房屋的附属设施，以及房屋占用范围内的土地及其附属设施。

最后，居住权既可以就房屋的整体设立，也可以只设立在房屋的部分之上。若是后者的情形，权利人应当有权共同使用房屋的共同部分以及相关的配套设施[15]。对此，本条第三款也明确加以规定。

第六条　居住权人的义务

居住权人应当合理使用房屋及其附属设施，应尽善良管理人的注意维护房屋的正常使用[16]。

居住权人应当承担房屋及其附属设施因日常维护和物业管理等发生的费用。居住权人对房屋的部分享有权利的，应当按照所占房屋面积的比例承担相关费用[17]。

居住权人可以不支付房屋的使用费，但合同另有约定或者遗嘱、遗赠另有表示的除外。

立法理由：

本条是有关居住权人义务的规定。居住权是以居住他人房屋为内容的用益物权，介于房屋所有权和租赁权之间，处于二者的中间地带。这就要求居住权应当在强度上明显弱于所有权，但应比租赁权具有更强的独立性，应当尽量减少居住权人和房屋所有权人之间的法律关联。为此，有必要在居住权人和所有权人之间合理分配围绕房屋而发生的权利义务关系。本条就居住权人应承担的义务作出如下规定：

首先，就居住权人而言，其有权以居住为目的使用房屋，但其使用的毕竟是他人所有的房屋，所以居住权人对房屋的使用应当在合理的范围之内。另外，居住权人占有他人房屋，也有义务维护他人房屋的正常使用。因此，本条第一款规定，居住权人应当合理使用房屋及其附属设施，应尽善良管理人的注意维护房屋的正常使用。

其次，在房屋使用过程中，不可避免要发生相关费用。这些费用的负担应当区分不同的情形，如果属于因居住而产生的通常费用，应当由居

【期刊名称】《现代法学》【期刊年份】 2018年 【期号】 2