在当前的司法解释形成过程中，存在一些值得注意的制度建构理念与方式，如过多地基于推理启动具体的司法解释形成过程，自作主张先创设立法政策然后顺此制定司法解释，试图通过司法解释实现社会利益一般调整却超越其本身的权限与能力等等。这些做法影响一个具体司法解释的制度生长趋向与内容选择，并导致司法解释的定位逾矩与功能紊乱。为完善司法解释形成机制以确保司法解释优化质量，须强调基于审判经验启动具体的司法解释形成过程，以顺应立法政策作为具体司法解释的政策取向原则，以实现法律的技术完善作为具体司法解释的主要建构重心。

关键词：司法解释 法律文本 立法政策 商事司法解释

司法解释生长于法律文本。[1]“在抽象解释中，……解释者与法律文本的关系应当是一种服从与被服从、描述与被描述的关系，它应该遵从作为解释对象的法律文本的权威，受解释对象的制约，负有忠实于解释对象的责任。”[2]然而，司法解释的形成并不是法律文本的一种自然生长过程，或者说，居于司法审判机制中的法律文本应用转化过程，并不能自然而然地生成、衍化、结晶出司法解释。司法解释作为法律文本的另外一种延伸表达方式，解释者的解释动机、价值偏好、重点预设、方法选择和表述特点等，在很大程度上决定了一个特定的司法解释何以特定的内容出现。司法解释的制度形成过程及其结果，不仅取决于法律文本的对象性设定，也取决于解释者的主体性设定。也就是说，在司法解释的形成机制中，同一法律文本因解释者的主体条件和主观选择的不同，可以衍生出不同的司法解释内容。因此，司法解释形成机制是由解释者主体主导下的一个能动过程，探讨一下司法解释形成机制中的诸种要素特别是主体性因素是很有必要的，因为这可以使我们更为深入地明了司法解释的制度形成机制，并为进一步完善这一机制提供价值与方法上的更优选择。本文从司法解释形成过程的启动方式、司法解释与立法政策之间的关系以及司法解释内容设定上的目标取向等三个层次，解析当前司法解释建构理念方面的偏好，并尝试为司法解释形成机制的完善提供理论上的探索。

一、基于推理启动抑或基于经验启动

制定司法解释，是为了解决审判工作中具体应用法律的问题。 但审判工作中仅有解决具体应用法律问题的客观需要，并不足以启动一个司法解释的形成过程，还须有为满足客观需要而启动司法解释形成过程的主观决定。从制度形成的表面形式上看，一个特定司法解释的形成过程始于“立项”。[3] 制定司法解释的立项来源，包括最高人民法院审判委员会提出制定司法解释的要求，最高人民法院各审判业务部门提出制定司法解释的建议，各高级人民法院、解放军军事法院提出制定司法解释的建议或者对法律应用问题的请示，全国人大代表、全国政协委员提出制定司法解释的议案、提案，有关国家机关、社会团体或者其他组织以及公民提出制定司法解释的建议，以及最高人民法院认为需要制定司法解释的其他情形。[4]按照最高人民法院《关于司法解释工作的规定》（2007）第十一条的规定，“最高人民法院审判委员会要求制定司法解释的，由研究室直接立项。对其他制定司法解释的立项来源，由研究室审查是否立项。”

制定司法解释的立项决定，在制度上是司法解释形成过程的起端，但立项决定能否做出，依赖于制定司法解释必要性的判断。制定司法解释的必要性判断与立项决定，构成了司法解释过程的启动机制。在制定司法解释的启动机制中，一个具体的司法解释制定工作应否立项的判断与决定，实质上是对已生效法律的应用性所做出的判断与决定，如法律文本是否完备周延，是否适于司法应用，是否宜于有效实施等。

对制定司法解释的具有启动意义的判断与决定，依据其判断材料来源、形成方式特点与决定依据选择，可以划分为两类：一是基于推理；二是基于经验。前者可称之为基于推理启动司法解释的制定过程，简称“推理启动”；后者可称之为基于经验启动司法解释的制定过程，简称“经验启动”。推理启动是指，当一个具体法律生效后，通过对法律文本的分析，发现其中的模糊而不清晰、抽象而不可操作、简约而不周延、疏漏而成适用空白、甚至错误而不能实施之处，并对这些文本局限可能造成的司法困扰进行评估，认为其足以严重影响法律的司法应用时，决定启动司法解释的制定过程。经验启动是指，当一个具体的法律生效后，通过对该法律在司法审判实践中应用状况的总结，在积累了大量的与适用该法律有关的经验案例后，形成法律文本转化为法律秩序的实际司法过程是否顺畅得当的分析与判断，当认为法律文本转化为法律秩序的实际司法过程存在的障碍主要是法律文本局限造成的，决定启动司法解释的制定过程。

无论是推理启动还是经验启动，都依赖于司法解释制定主体的法律文本判读和经验总结。但是，推理启动更侧重基于主体既有知识体系的文本判读，经验启动更侧重基于主体归纳经验过程的文本比对；推理启动更侧重于立法前经验的归纳结果，经验启动更侧重于立法后经验的归纳梳理。

需要说明的是：其一，基于推理启动抑或经验启动，并不是制定司法解释工作的制度起点，而是司法解释形成过程中的解释者思维逻辑起点，当然，这种思维逻辑起点的不同会产生相应的制度结果。其二，在司法解释的形成过程中，基于推理启动抑或经验启动，并不是截然分离、独自发挥作用的，而是相互融合、交替发挥作用的。其三，对于一个现实具体的司法解释，并不能将其完全归类于基于推理启动抑或经验启动，但从其文本内容的形成过程及其相关资料，可以推导判断出司法解释形成过程的主体思维偏好，即司法解释制定的参与者偏重于推理抑或偏重于经验来决定一个具体司法解释形成过程的启动。

以商事司法解释的形成过程为例，通过对一些重要商事司法解释形成时间与解释对象法律颁布时间的时间差比对，可以在某种程度上，发现司法解释的推理启动与经验启动的消长趋势。

一个重要的商事单行法律颁布与相关司法解释首次出台的间隔越来越短，说明了一个制度建构方面的事实，就是法院系统制定司法解释的主观能动性愈来愈强，对于司法解释的制定能力愈来愈强。司法解释的及时出台，对于有效理解法律、有效适用法律，当然具有一定的积极意义。但是，另一方面也反映了这样一种倾向，就是司法实践对于司法解释的渴求愈来愈强烈，以至每当一个新法律颁布后，似乎没有相关司法解释就不能有效适用法律。而为了满足这种渴求，不得不愈来愈快地提早制定新法律的相关司法解释。在一个重要的商事单行法律颁布与相关司法解释首次出台的间隔越来越短的倾向中，通过推理启动司法解释制定过程的倾向也必然愈来愈强化。

一个可以接受的经验事实表明：在一个法律生效实施的短时期内，不可能出现足够的审判经验积累以至于必须启动司法解释的制定过程。因为通过社会活动形成经验，必须以一定的时间经过为必要条件。无论我们的司法审判工作多么努力，也不可能在一个法律出台后短短几个月内就形成了启动司法解释制定过程所必要而充分的司法审判实践经验；尤其是不可能形成“体系化的经验”，就是既有经验的归纳形成了与司法解释的规范体系结构一一对应的经验基础，因为只有对生活事实进行长期观察与归纳，才会形成体系化的经验事实表述。而且，一个司法解释要通过立项研判、立项审批、条文起草、征求意见、颁布出台等多个阶段，一个新法律颁布几个月内就能出台一个系统性的司法解释，只能说明在这个新法律刚一颁布甚至在颁布之前，就决定启动相关的司法解释制定过程。因此，相关司法解释的出台距离新法律的颁布时间越短，并且该司法解释的体系化程度越强，该司法解释的制定过程就越是基于推理启动的。

当然，作为一个连续的社会组织活动过程，司法审判经验的形成与积累也具有连续性。在新法律颁布之前，也能形成与该法律某些条文内容相对应的审判经验。但是，以立法前经验启动司法解释的制定过程，仍然应当认定为是以推理启动，立法前经验只是推理启动的论据材料。因为立法也是一个经验利用的过程，包括对法律制定之前司法审判实践经验的利用。一个有效的立法过程，应当是对立法前经验（包括立法前的司法经验）已经进行了有效而充分的利用。当然，这或许是一个事实假定，但出于对现行法律的尊重与认可，原则上应当承认这种制度假定。因此，对于立法前经验包括相关的司法经验，应当假定为已经过立法程序的充分处理。如果要以经验启动司法解释的制定过程，必须基于立法后新生成的经验。

其实，推理启动司法解释的形成过程，不仅仅是指运用推理方式决定一个司法解释制定工作的立项，同样也可以延伸指称一个具体特定的司法解释条文的形成过程，即一个具体司法解释条文设置与编写的思维过程。因为作为司法解释形成过程的思维特性，推理启动导致的思维惯性会贯穿司法解释形成过程的自始至终和方方面面。以推理启动司法解释的形成过程，往往成为司法解释存有欠缺或遭人诟病的逻辑原因。

其一，以推理启动司法解释的形成过程，从制度上贬损或消解了立法的权威与智慧。“就司法解释而言，它应当以尊重法律为第一要务。”[6]一个新颁布的法律只经过短时间（如一年左右）的适用，便以推理的方式认定为不能满足司法审判应用法律的需要，而只能以相关司法解释帮助其实施。这样，立法者建构法条体系的能力、预设规范功能的能力、确定法律条款内容的能力、以及对社会经验吸纳和处理的能力，就被及时出台的司法解释给“有效力”地消解掉了。其实，法律中存在的空白、模糊等，并不都是立法者的视野疏漏或能力欠缺造成的，对于一些立法政策一时难以取舍的制度安排，法律保持一定的弹性以适应社会变动选择或司法经验提炼，有时是一种具有远见的立法智慧。那种迫不及待要用统一的司法解释去界定立法留下的模糊空间的行径，恰恰与立法的本意及司法适用的特性大相径庭。[7] “在抽象解释的情况下，……解释者很容易以法律创制者的眼光看问题，从而使它在主观和客观上都不太会囿于法律文本的约束。”[8]在以推理启动司法解释的形成过程时，这种以法律创制者眼光看问题的倾向性，将会更为明显而强烈。

其二，以推理启动司法解释的形成过程，易于形成接续立法推理的思维惯性。通过对法律文本的判读便认定需要启动司法解释的制定，实际上是把法律文本的形成过程视为必须用司法解释接续的未竟事业。因此，司法解释的条文往往直接从法律条款延伸而来，并且这种延伸过程加入司法解释制定者对法律文本的分析结论与处理措施。在实践中，绝大部分司法解释都不是在具体案件的审判过程中做出的，而是最高法院主动发布的（尽管其也是为了满足审判实践的需要），[9]基于推理启动司法解释的生成，显然是一个重要的导致原因。“直接对某一法律所作的系统全面的解释。这类解释明显具有立法性质，因而最引人注目也最遭非议。”[10]以推理启动司法解释的形成过程，除了在实质上涉及司法解释者的权限问题，在形式上与过程中也因司法解释制定过程高度模仿法律制定过程，造成司法解释形成机制对立法过程的镜像拷贝。司法解释过程对立法过程的镜像拷贝，会扰动一个社会法律体系建构过程的清晰与顺畅，影响社会成员对法律建构机制的正确认知。

其三，以推理启动司法解释的形成过程，过于张扬司法解释制定者的制度建构能力，容易过早地限缩司法解释制定的经验基础与智力源泉。一个新法律颁布后，立法者、执法者、司法者、运用者以及研究者，均可对法律文本的本意进行判读，由此可以形成丰富的法律适用的经验积累和法律判读的智力集聚，并可构成制作更优司法解释的经验基础和智力源泉。以推理启动司法解释的形成过程，容易过早的形成制度定型，缩小了司法解释制定过程中充分利用社会经验和学界智慧的空间。对于法律文本的判读，与社会其他领域相比，法院只有审判经验的优势，并不具有法律推理的优势。当一个具体的司法解释只有少数人负责起草时，通过推理生成司法解释便会产生来自他方的能力疑问。例如，为制定保险法的司法解释，最高人民法院研究室于2002年10月底，成立了由一个法官、一个教授、一个律师组成的保险法司法解释的起草三人组；2003年1月初，三人开始逐条起草新的保险法司法解释；2月下旬，草稿就初步完成，该草稿不仅大大有别于2002年9月提交讨论的版本，还基本明确了保险法司法解释的框架。[11]如此少的人在如此短的时间，就要起草出如此复杂的保险法司法解释文本，对于起草者以推理形成司法解释条文的能力，无疑是一个考验。

二、创设立法政策抑或顺应立法政策

国家政策决定法律的基本内容，但国家政策须经立法政策过滤整合后，通过立法技术手段转化为法律规范，也就是说，立法政策是国家的大政方针转化为法律规范的中间环节。立法者在建构法律时，针对特定的社会领域或社会活动，设定法律的宗旨、功能、措施与机制，其间体现着立法政策（如价值取向、利益倾向、手段偏好、规制策略等）的贯彻与实施。立法政策也决定了司法解释的价值取向和基本内容，司法解释应受立法政策的指导或制约。司法解释作为应用法律的一种制度措施，其形成过程及其结果，自应遵从法律并顺应法律文本所蕴含或体现的立法政策。可以说，顺应立法政策，是司法解释遵从立法本意的另外一种表述。

充分而准确地掌握立法政策，有助于正确理解法律、有效实施法律以及恰当弥补法律漏洞。以公司法上的公司设立制度为例，在1993年12月29日通过公司法时，我国在法律上确立社会主义市场经济体制刚刚九个月，由于市场规则体系简陋、市场主体信用度不高，因而对设立公司采取偏重管制的立法政策；在2005年修订公司法时，我国市场经济已经有了巨大的发展，法律对公司的规制方式与经验也进一步成熟，因而对设立公司采取了放松管制、鼓励设立的立法政策。[16]在适用公司法的审判实践中，包括制定有关设立公司的司法解释，应当充分体现公司法立法政策的演变，反映公司法现代化和自由化的发展趋势。否则，相关司法解释的制定就不会建立在充分准确理解公司法本意的基础上，就可能出现拘泥于字面而不能把握实质的情形。

法律解释具有价值取向性。“所谓价值取向性，谓法律解释并非形式逻辑的操作，而是一种价值判断；但此种价值判断并非脱离法律的独立的价值判断，而是以已经成为法律之基础的内在价值判断为其依据。”[17]司法解释概莫能外，亦有价值取向性。但是，基于司法解释的本质与特性，司法解释的价值取向应与立法政策的价值取向相一致，并应呈现顺应立法政策的态势，即以立法政策的价值取向为司法解释的价值取向。然而，从商事司法解释的制定实践来看，却存在超越立法政策而独自形成司法政策并体现在具体司法解释的情形，也就是在司法解释制定过程中，创设相当于立法政策的司法政策。创设“立法政策”的司法解释的对象依据，往往不是既有的法律文本，而是既有法律文本未能明晰涵括的“大政方针”，如中央文件精神、国家宏观政策、甚至社会舆论大势等。当然，我国的每一个社会组织层级，都应当在自己的工作中贯彻大政方针，但是就司法解释的制定而言，其中体现的大政方针应当经过立法政策的“过滤”，否则易于产生司法解释偏离法律本意的倾向。